안녕하세요.
인천 검단에 위치한 공동법률사무소 KY파트너스의
대한변호사협회 등록 민사법·건설 전문 정동욱 변호사입니다.
건설공사에서는 원도급사가 모든 공정을 직접 시공하지 않고, 공종별 전문성을 가진 업체에게 하도급을 주는 경우가 많습니다. 실내건축, 기계설비, 전기, 소방, 방수, 도장, 금속, 창호 등은 각 공정의 성격과 필요한 면허, 기술인력, 시공경험이 다르기 때문입니다.
그러나 하도급 구조가 과도하게 보이거나 특정 하수급업체의 계약금액 비중이 큰 경우에는 관할 행정청이 이를 일괄하도급으로 보아 건설산업기본법 위반 여부를 문제 삼을 수 있습니다.
최근 일괄하도급 해당 여부가 쟁점이 된 사안을 검토하면서, 이 문제는 단순히 “하도급을 많이 주었는지”의 문제가 아니라는 점을 다시 확인할 수 있었습니다. 핵심은 원도급 공사의 주된 내용이 무엇인지, 그리고 그 주된 공사의 전부가 실제로 하도급되었는지입니다.
일괄하도급 위반이 인정되면 영업정지 또는 과징금 등 행정처분이 문제 될 수 있고, 나아가 형사처벌까지 이어질 수 있습니다. 따라서 처분사전통지를 받은 건설업체는 초기 단계부터 법률상 판단 기준에 맞추어 계약서, 내역서, 직접시공자료, 현장관리자료를 정리할 필요가 있습니다.
1. 일괄하도급 금지 규정의 기본 구조
건설산업기본법 제29조 제1항은 건설사업자가 도급받은 건설공사의 전부 또는 대통령령으로 정하는 주요 부분의 대부분을 다른 건설사업자에게 하도급할 수 없다고 정하고 있습니다. 다만, 건설사업자가 도급받은 공사를 계획·관리·조정하면서 대통령령이 정하는 방식으로 2인 이상에게 분할하여 하도급하는 경우에는 예외가 인정될 수 있습니다.
시행령은 여기서 말하는 “주요 부분의 대부분”을 보다 구체적으로 정하고 있습니다. 건설산업기본법 시행령 제31조 제1항은, 도급받은 공사에서 부대공사에 해당하는 부분을 제외한 주된 공사의 전부를 하도급하는 경우를 일괄하도급의 범위로 보고 있습니다.
따라서 일괄하도급 여부는 단순히 하도급계약의 존재만으로 판단할 수 없습니다. 법률상 핵심은 다음 두 가지입니다.
첫째, 해당 원도급 공사에서 주된 공사가 무엇인지 확정해야 합니다.
둘째, 그 주된 공사의 전부가 다른 건설사업자에게 하도급되었는지 확인해야 합니다.
이 두 단계를 거치지 않은 채 하도급금액이 크다는 이유만으로 일괄하도급을 인정하는 것은 타당하지 않습니다.
2. 하도급금액 비율은 중요한 사정이지만, 절대적 기준은 아닙니다
실무상 일괄하도급이 의심되는 대표적인 경우는 특정 하도급계약의 금액이 원도급금액에서 큰 비중을 차지하는 경우입니다. 행정청 입장에서는 원도급금액 대부분이 하수급업체에게 이전된 것으로 보이면 일괄하도급을 의심할 수 있습니다.
그러나 하도급금액 비율은 여러 판단 요소 중 하나일 뿐입니다.
대법원은 일괄하도급 여부를 판단할 때 원도급금액과 하도급금액, 하도급금액이 원도급금액에서 차지하는 비중뿐만 아니라, 발주자로부터 도급받은 전체 건설공사의 내용, 하도급한 공사의 내용, 하도급 공사가 전체 공사에서 차지하는 위치, 수급인과 하수급인이 실제 시공한 각 공사의 내역, 건설업자의 업종 등을 종합하여 주된 공사가 무엇인지를 확정한 뒤, 주된 공사의 전부가 하도급되었는지를 살펴보아야 한다고 판단하였습니다.
즉, 특정 하도급계약의 금액이 크다는 사정만으로 바로 일괄하도급이라고 단정할 수 없습니다. 원도급 공사의 성격, 공종별 역할, 실제 수행관계, 원도급사의 현장관리·공정조정 업무까지 함께 보아야 합니다.
예를 들어 원도급 공사가 단순 실내 인테리어 공사가 아니라 건축·대수선·용도변경 공사라면, 실내건축공사의 금액 비중이 크더라도 전체 공사의 주된 내용을 실내건축공사만으로 단정하기 어려운 경우가 있습니다. 구조보강, 방수, 도장, 미장, 기계설비, 현장관리, 공정조정 등 다른 공종과 관리업무가 전체 공사의 완성에 필수적일 수 있기 때문입니다.
3. 계약서상 공사범위가 가장 먼저 검토되어야 합니다
일괄하도급 사건에서 가장 먼저 확인해야 할 자료는 원도급계약서와 하도급계약서입니다.
원도급계약서에는 전체 공사의 명칭, 목적, 범위, 공사금액, 공사기간, 하자담보책임기간 등이 기재됩니다. 반면 하도급계약서는 원도급 공사 중 하수급업체가 맡은 공종과 책임범위를 정합니다.
따라서 하도급계약서상 공사명이 “○○공사 중 실내건축공사”, “○○공사 중 기계설비공사”와 같이 특정 공종으로 한정되어 있다면, 이는 하도급계약이 원도급 공사 전체를 대상으로 한 것이 아니라 일부 전문공사에 관한 것이라는 중요한 자료가 됩니다.
물론 계약서 문언만으로 모든 판단이 끝나는 것은 아닙니다. 실제 시공관계가 계약서와 다르다면 행정청이나 수사기관은 실제 수행관계를 기준으로 판단할 수 있습니다. 그러나 적어도 계약서상 공사범위가 명확히 구분되어 있다면, 원도급 공사의 전부 또는 주된 공사의 전부가 그대로 이전된 것이 아니라는 주장의 출발점이 될 수 있습니다.
4. 원도급계약과 하도급계약의 하자담보책임기간 차이
원도급계약과 하도급계약의 하자담보책임기간이 서로 다르게 정해져 있는 경우도 주목할 필요가 있습니다.
원도급사는 발주자에게 전체 공사에 대한 책임을 부담합니다. 반면 하수급업체는 자신이 맡은 특정 공종에 대하여 책임을 부담합니다. 따라서 원도급계약상 하자담보책임기간과 특정 하도급계약상 하자담보책임기간이 다르게 정해져 있다면, 이는 원도급계약과 하도급계약의 공사범위 및 책임범위가 서로 다르다는 점을 보여주는 사정이 될 수 있습니다.
예를 들어 원도급계약상 하자담보책임기간은 2년인데, 특정 하도급계약상 하자담보책임기간은 1년으로 정해져 있다면, 이는 해당 하도급계약이 전체 원도급 공사를 그대로 이전한 계약이 아니라 특정 공종에 관한 하도급계약이라는 점을 설명하는 데 활용될 수 있습니다.
다만 하자담보책임기간의 차이만으로 일괄하도급 여부가 결정되는 것은 아닙니다. 이 사정은 하도급계약서의 공사명, 공종별 내역서, 직접시공자료, 별도 하도급계약, 현장관리자료와 함께 종합적으로 제시되어야 합니다.
5. 직접시공 자료는 구체적으로 준비해야 합니다
일괄하도급이 아니라고 주장하기 위해서는 원도급사가 직접 수행한 공종이 무엇인지 구체적으로 설명할 수 있어야 합니다.
단순히 “일부는 직접시공했다”는 주장만으로는 부족합니다. 직접시공계획서, 공종별 내역서, 노무비 지급자료, 자재구매내역, 장비 사용자료, 세금계산서, 공사사진, 작업일보 등 실제 수행자료가 필요합니다.
특히 직접시공한 공종이 전체 공사의 완성에 필요한 의미 있는 공종이라면, 이는 “주된 공사의 전부가 하도급되었다”는 판단을 반박하는 데 중요한 자료가 될 수 있습니다.
예를 들어 방수공사, 미장공사, 도장공사, 구조보강공사, 설비와 연계된 건축공사 등은 공사 성격에 따라 단순한 부수작업이 아니라 전체 공사의 완성에 필수적인 공정으로 평가될 수 있습니다.
이때 중요한 것은 직접시공계획서와 실제 수행자료의 일치입니다. 계획서상 직접시공으로 되어 있으나 실제로는 하수급업체가 수행했다면 오히려 불리한 자료가 될 수 있습니다. 따라서 처분사전통지를 받은 경우에는 계획자료와 실제 자료를 대조하여 정리해야 합니다.
6. 원도급사의 현장관리·공정조정 여부
일괄하도급 쟁점에서 자주 문제 되는 부분은 원도급사가 실제로 공사를 관리하였는지입니다. 원도급사가 명의상 수급인으로만 존재하고, 현장의 실질적 지휘·관리·조정을 모두 하수급업체가 수행하였다면 일괄하도급 의심이 강해질 수 있습니다.
반대로 원도급사가 현장대리인을 두고, 공정회의를 주관하고, 하수급업체 간 작업순서를 조정하고, 발주처와 협의하며, 안전관리·품질관리 자료를 작성·관리하였다면 이는 일괄하도급이 아니라 공종별 하도급 및 원도급사의 관리·조정이 이루어진 사안이라는 주장을 뒷받침할 수 있습니다.
이와 관련하여 준비할 수 있는 자료는 다음과 같습니다.
현장대리인 선임계, 현장조직표, 공정표, 공정회의록, 작업지시서, 발주처 협의자료, 자재승인서, 안전관리계획 관련 자료, 품질관리자료, 작업일보, 현장사진 등이 대표적입니다.
건설산업기본법 제29조 제1항 단서 역시 원도급사가 공사를 계획·관리·조정하는 경우 일정한 분할하도급을 예외적으로 인정하는 구조를 두고 있으므로, 원도급사의 현장관리·공정조정 자료는 실무상 매우 중요합니다.
7. 일괄하도급 위반 시 행정처분과 형사처벌
일괄하도급 위반이 인정되면 행정처분이 문제 됩니다. 건설산업기본법 제82조는 하도급 제한 규정을 위반한 경우 영업정지 또는 과징금 처분을 할 수 있도록 정하고 있습니다.
하지만 일괄하도급 문제는 행정처분에 그치지 않을 수 있습니다. 건설산업기본법은 하도급 제한 규정을 위반하여 하도급한 자에 대하여 형사처벌 규정도 두고 있습니다. 현행 건설산업기본법 제96조 제4호는 제29조 제1항부터 제5항까지의 규정에 따른 하도급 제한을 위반하여 하도급한 자를 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처할 수 있도록 정하고 있습니다.
또한 법인의 업무와 관련하여 위반행위가 이루어진 경우에는 행위자뿐 아니라 법인도 양벌규정에 따라 벌금형의 대상이 될 수 있습니다. 따라서 일괄하도급 사건은 회사의 영업정지·과징금 문제이면서 동시에 대표자, 담당자, 법인의 형사책임 문제로 확대될 수 있습니다.
이 때문에 처분사전통지를 받은 초기 단계의 대응이 중요합니다. 행정청에 제출하는 의견서, 확인서, 계약서, 공사내역서, 담당자 진술은 이후 형사절차에서도 검토될 수 있습니다. 사실관계를 부정확하게 설명하거나 실제 자료와 맞지 않는 주장을 하면 행정절차뿐 아니라 형사절차에서도 불리하게 작용할 수 있습니다.
8. 핵심 Q&A
Q1. 일괄하도급이란 무엇인가요?
일괄하도급은 건설사업자가 도급받은 건설공사의 전부 또는 부대공사를 제외한 주된 공사의 전부를 다른 건설사업자에게 하도급하는 경우를 말합니다. 건설산업기본법 제29조 제1항은 원칙적으로 일괄하도급을 금지하고 있습니다.
Q2. 하도급금액이 원도급금액의 대부분이면 무조건 일괄하도급인가요?
무조건 일괄하도급이 되는 것은 아닙니다. 하도급금액 비율은 중요한 판단자료이지만, 전체 공사의 내용, 주된 공사의 확정, 하도급 공사의 범위, 직접시공 여부, 원도급사의 현장관리·공정조정 여부를 종합적으로 검토해야 합니다.
Q3. 하도급계약서에 “전체 공사 중 실내건축공사”라고 기재되어 있으면 어떤 의미가 있나요?
하도급계약서에 “전체 공사 중 실내건축공사”라고 기재되어 있다면, 해당 하도급계약은 원도급 공사 전체가 아니라 실내건축공사라는 특정 공종에 한정된 계약이라는 의미로 볼 수 있습니다. 이는 일괄하도급이 아니라 일부 전문공사 하도급이라는 주장의 근거가 될 수 있습니다.
Q4. 직접시공계획서만 제출하면 충분한가요?
직접시공계획서는 중요한 자료이지만 그 자체만으로 충분하다고 보기는 어렵습니다. 실제 직접시공을 뒷받침할 수 있는 노무비 지급자료, 자재구매내역, 세금계산서, 작업일보, 공사사진, 현장관리자료 등이 함께 준비되어야 합니다.
Q5. 원도급사의 현장관리자료는 왜 중요한가요?
일괄하도급 여부를 판단할 때 원도급사가 단순 명의자였는지, 실제 공사관리 주체였는지가 중요합니다. 현장대리인 선임계, 공정회의록, 작업지시서, 안전관리자료, 품질관리자료 등은 원도급사가 공사를 계획·관리·조정했다는 점을 보여줄 수 있습니다.
Q6. 일괄하도급 위반 시 어떤 제재가 있나요?
일괄하도급 위반이 인정되면 건설산업기본법상 영업정지 또는 과징금 처분이 문제 될 수 있습니다. 또한 하도급 제한 규정을 위반하여 하도급한 경우 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금형이 문제 될 수 있습니다.
Q7. 처분사전통지를 받으면 무엇부터 해야 하나요?
먼저 행정청이 문제 삼는 하도급계약을 특정하고, 원도급 공사의 주된 내용, 하도급계약의 공사범위, 직접시공 공종, 별도 하도급 공종, 현장관리·공정조정 자료를 정리해야 합니다. 행정처분뿐 아니라 형사처벌 가능성도 고려하여 의견서를 작성하는 것이 필요합니다.
9. 처분사전통지 단계에서의 대응 방향
일괄하도급으로 처분사전통지를 받은 경우에는 다음 순서로 대응하는 것이 바람직합니다.
첫째, 원도급계약의 공사명과 실제 공사내용을 확인해야 합니다. 해당 공사가 단일 공종 공사인지, 여러 공종이 결합된 건축·대수선·용도변경 공사인지에 따라 주된 공사의 판단이 달라질 수 있습니다.
둘째, 하도급계약서의 공사범위를 확인해야 합니다. 하도급계약이 원도급 공사 전체를 대상으로 하는지, 아니면 원도급 공사 중 특정 공종만을 대상으로 하는지 검토해야 합니다.
셋째, 직접시공한 공종과 별도 하도급 공종을 구분해야 합니다. 원도급사가 직접 수행한 공종이 있고, 다른 전문공사가 별도 업체에게 분리되어 있다면, 주된 공사의 전부가 하나의 하수급업체에게 이전되었다고 보기 어려운 사정이 될 수 있습니다.
넷째, 현장관리·공정조정 자료를 확보해야 합니다. 원도급사가 현장을 관리하고 하수급업체 간 공정을 조정했다는 점은 일괄하도급 여부 판단에서 중요한 의미를 가집니다.
다섯째, 향후 형사절차 가능성까지 고려해야 합니다. 행정절차에서 제출한 의견서와 자료는 향후 수사기관이나 법원에서도 검토될 수 있으므로, 사실관계와 자료의 일관성을 유지해야 합니다.
10. 마무리
일괄하도급 사건은 겉으로는 단순히 하도급금액 비율의 문제처럼 보일 수 있습니다. 그러나 실제로는 원도급 공사의 성격, 주된 공사의 확정, 하도급계약의 범위, 직접시공 여부, 현장관리·공정조정 여부를 종합적으로 검토해야 하는 사안입니다.
특히 일괄하도급 위반이 인정되면 영업정지·과징금 등 행정처분뿐만 아니라 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금이라는 형사처벌까지 문제 될 수 있습니다. 따라서 처분사전통지를 받은 건설업체는 초기 단계부터 법률상 쟁점을 정확히 정리하고, 계약서와 실제 시공자료를 바탕으로 신중하게 대응해야 합니다.
공동법률사무소 KY파트너스는 건설공사, 하도급, 건설산업기본법 위반, 영업정지·과징금 등 건설 관련 분쟁과 행정처분 사건을 검토하고 있습니다. 일괄하도급 여부가 문제 된 경우에는 단순히 하도급금액만 볼 것이 아니라, 공사 전체의 구조와 실제 수행관계를 기준으로 대응 방향을 정리할 필요가 있습니다.