이 글의 핵심 요약 (3줄 정리)
대법원 전원합의체는 강제추행죄의 '폭행 또는 협박'에 관하여 종래의 '항거를 곤란하게 할 정도'(항거곤란) 기준을 폐기했습니다(대법원 2023. 9. 21. 선고 2018도13877).
이제 강제추행죄의 폭행·협박은 형법상 폭행죄·협박죄에서 정한 정도(신체에 대한 불법한 유형력 행사 또는 공포심을 일으킬 정도의 해악 고지)이면 성립합니다.
성립 문턱이 낮아진 만큼, 피의자·피고인과 피해자 모두 바뀐 최신 법리에 맞춘 정확한 대응이 필요합니다.
안녕하세요, 인천 검단 공동법률사무소 KY파트너스입니다.
강제추행 성립요건의 핵심인 '폭행 또는 협박'의 의미가 2023년 대법원 전원합의체 판결로 새롭게 정립되었습니다. 형법이 제정된 1953년 이래 이어져 온 해석을 바꾼 전환점적 판결로, 강제추행 성립요건을 다투는 모든 사건에 직접적인 영향을 줍니다. 이 칼럼에서는 무엇이, 왜, 어떻게 바뀌었고 실무에 어떤 의미가 있는지를 중립적으로 정리합니다.
1. 강제추행죄의 성립요건과 종래의 기준
강제추행죄(형법 제298조, 성폭력처벌법 관련 규정)는 '폭행 또는 협박'을 성립요건으로 합니다. 종래 대법원은 이를 두 유형으로 나누어 판단했습니다.
기습추행형 : 폭행행위 자체가 곧바로 추행이 되는 경우로, 의사에 반하는 유형력이면 힘의 강약을 불문하고 성립.
폭행·협박 선행형 : 폭행·협박이 추행보다 앞서 수단으로 행해진 경우로, '상대방의 항거를 곤란하게 할 정도' 의 폭행·협박을 요구(항거곤란·최협의설).
2. 무엇이 바뀌었나 — 항거곤란 기준의 폐기
대법원 2023. 9. 21. 선고 2018도13877 전원합의체 판결은, 폭행·협박 선행형에서 요구되던 '항거곤란' 기준을 폐기했습니다. 강제추행죄의 '폭행 또는 협박'은 형법상 폭행죄·협박죄에서 정한 '폭행 또는 협박' 을 의미하는 것으로 분명히 정의되어야 한다고 본 것입니다. 즉, 상대방의 신체에 대한 불법한 유형력의 행사(폭행)이거나, 일반적으로 보아 상대방에게 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악 고지(협박)이면 족하며, 저항을 곤란하게 할 만큼 강력할 것을 요구하지 않습니다.
3. 왜 바뀌었나 — 대법원이 밝힌 근거
보호법익과의 정합성 : 강제추행죄의 보호법익은 개인의 성적 자기결정권입니다. '항거곤란'이라는 상태 개념을 요구하면, 피해자에게 사실상 '정조 수호'를 요구하는 낡은 전제로 흐를 수 있어 현행법 해석으로 타당하지 않습니다.
문언 : 형법과 성폭력처벌법은 폭행·협박의 '정도'를 별도로 한정하지 않습니다.
법적 안정성·예측가능성 : 동일 범죄에서 행위 유형에 따라 기준이 달라지면 혼란이 생기므로, 개념을 통일할 필요가 있습니다.
실무와의 괴리 해소·2차 피해 방지 : 이미 재판 실무는 폭행·협박을 폭행죄·협박죄와 동일한 정도로 운용하는 방향으로 변화해 왔고, 수사·재판에서 '피해자다움'을 요구하거나 2차 피해를 야기하는 문제를 줄일 필요가 있었습니다.
4. 어떤 사건이었나 — 원심 무죄의 파기
피고인은 친족 사이에서 강제추행을 한 혐의로 기소되었고, 원심(2심)은 종래의 항거곤란 기준에 따라 무죄를 선고했습니다. 대법원 전원합의체는 종래 기준을 폐기하며 원심을 파기했습니다. 이 판결에는 종래 기준을 유지해야 한다는 별개의견도 있었으나, 그 견해 역시 해당 사건의 행위가 강제추행에 해당한다고 보아 결론에서는 유죄 취지에 동의했습니다. 서로 다른 견해가 대립하며 더 나은 결론을 모색한, 전원합의체의 전형을 보여준 판결입니다.
5. 실무적 의미 — 양쪽 모두에게
피의자·피고인 : 폭행·협박의 '강도'를 다투는 과거식 방어의 효력이 약해졌습니다. 이제는 그 행위가 '추행'에 해당하는지, 상대방의 의사에 반한 것인지, 유형력의 행사가 있었는지, 증거의 신빙성은 어떠한지를 정밀하게 다투어야 합니다.
피해자 : 저항 여부와 그 정도가 성립의 핵심 잣대에서 물러나, 공포로 저항하지 못한 상황도 더 이상 불리하게만 작용하지 않습니다.
공통 : 어떠한 행위가 강제추행의 '폭행 또는 협박'에 해당하는지는 행위의 목적과 의도, 구체적 태양과 내용, 경위와 정황, 당사자 관계, 피해자가 받은 고통의 유무·정도 등을 종합하여 판단합니다. 그래서 사안별 정밀 분석이 필수입니다.
6. 맺으며 — 최신·중요 판례를 아는 대응의 힘
강제추행죄의 해석은 이처럼 전원합의체 판결 하나로 크게 달라졌습니다. 같은 사실관계라도 어떤 법리를 적용하느냐에 따라 결론이 갈리므로, 피의자든 피해자든 바뀐 최신 법리를 정확히 이해하고 대응하는 것이 무엇보다 중요합니다. 저희는 이러한 중요·최신 판례를 꾸준히 공부하고 사건에 곧바로 반영하기 위해 노력하며, 각 사안의 구체적 사정을 면밀히 검토해 정확한 법리로 조력하고 있습니다. 사건마다 사정이 다르므로, 정확한 판단을 위해서는 구체적 사실관계와 증거에 대한 검토가 필요합니다.
자주 묻는 질문 (FAQ)
Q1. 강제추행의 '폭행 또는 협박' 기준은 어떻게 바뀌었나요?
A1. 이제 더 이상 항거곤란을 요하지 않습니다.
종래에는 폭행·협박 선행형에서 '상대방의 항거를 곤란하게 할 정도'를 요구했으나, 2023년 전원합의체 판결(2018도13877)로 이 기준이 폐기되었습니다. 이제는 형법상 폭행죄·협박죄에서 정한 정도, 즉 신체에 대한 불법한 유형력의 행사나 공포심을 일으킬 정도의 해악 고지이면 성립할 수 있습니다.
Q2. 세게 제압하지 않았어도 강제추행이 되나요?
A2. 될 수 있습니다.
저항을 곤란하게 할 만큼 강력한 폭행·협박은 더 이상 요구되지 않습니다. 다만 그 행위가 '추행'에 해당하는지, 의사에 반한 것인지는 여전히 구체적으로 판단하므로, 사안별 검토가 필요합니다.
Q3. 이 판례는 피의자와 피해자 중 누구에게 유리한가요?
A3. 피해자에게 일응 유리한 것으로 보이기는 합니다.
물론 범죄 성립의 문턱이 낮아진 점에서 피해자 보호에 무게가 실린 판결로 평가되지만, 피의자에게 방어가 불가능해진 것은 아닙니다. 방어의 초점이 폭행·협박의 강도에서 추행 해당성·의사 합치·증거 신빙성 등으로 이동했을 뿐입니다. 양쪽 모두 바뀐 법리에 맞춘 정확한 대응이 필요합니다.