건설공사에서는 여러 공종이 함께 진행되는 경우가 많습니다. 종합공사와 전문공사가 함께 이루어지기도 하고, 실내건축공사, 금속구조물공사, 창호공사, 도장공사, 방수공사, 기계설비공사 등 다양한 공사가 하나의 현장에서 동시에 진행되기도 합니다.
이 과정에서 수급인이 일부 공사를 다른 업체에게 맡기는 하도급은 매우 일반적으로 이루어집니다.
그런데 하도급을 줄 때 단순히 사업자등록증만 확인하고 계약을 체결하는 경우가 있습니다. 평소 거래하던 업체이거나, 현장에서 계속 일을 해 온 업체라는 이유로 별도의 건설업 등록 여부를 확인하지 않는 경우도 있습니다.
그러나 건설공사 하도급에서는 사업자등록증만으로 충분하지 않습니다.
건설산업기본법상 해당 공사를 시공할 자격을 갖춘 건설사업자에게 하도급하여야 하고, 이를 위반하면 무자격자 하도급 문제가 발생할 수 있습니다.
무자격자 하도급은 단순한 계약상 실수에 그치지 않습니다. 형사처벌, 영업정지, 과징금, 반복 위반 시 건설업 등록말소까지 문제 될 수 있는 중대한 사안입니다.
1. 수급인은 시공자격을 갖춘 건설사업자에게 하도급하여야 합니다
건설산업기본법 제25조 제2항은 수급인이 제16조의 시공자격을 갖춘 건설사업자에게 하도급하여야 한다고 정하고 있습니다.
즉, 수급인은 하도급계약을 체결할 때 하수급인이 해당 공사를 시공할 수 있는 자격을 갖추고 있는지 확인해야 합니다.
여기서 중요한 것은 “사업자등록”과 “건설업 등록”은 다르다는 점입니다.
사업자등록증은 세법상 사업자로 등록되어 있다는 의미에 가깝습니다. 반면 건설업등록증은 건설산업기본법상 일정한 기술능력, 자본금, 시설·장비 등 요건을 갖추고 해당 업종의 건설공사를 수행할 수 있다는 의미입니다.
따라서 하수급인이 사업자등록증을 가지고 있다는 사정만으로는 부족합니다.
해당 공사에 필요한 건설업 등록을 갖추고 있는지, 보유한 등록 업종이 실제 하도급 공사의 내용과 일치하는지까지 확인해야 합니다.
2. 건설공사를 도급받으려면 해당 업종 등록이 원칙입니다
건설산업기본법 제16조 제1항은 건설공사를 도급받으려는 자는 해당 건설공사를 시공하는 업종을 등록하여야 한다고 규정하고 있습니다.
건설공사는 단순한 물품 납품이나 일반 용역과 다릅니다. 시공 과정에서 안전 문제가 발생할 수 있고, 공사가 끝난 뒤에도 하자와 품질 문제가 계속될 수 있습니다.
이 때문에 법은 공사의 종류에 맞는 기술능력과 시공능력을 갖춘 건설사업자가 공사를 수행하도록 정하고 있습니다.
하도급의 경우도 마찬가지입니다.
수급인이 하도급을 줄 때는 하수급인이 실제 맡게 되는 공사 내용에 맞는 건설업 등록을 보유하고 있는지 확인해야 합니다.
어떤 건설업 등록이 있다는 사실만으로 충분하지 않습니다. 하수급인이 보유한 등록 업종과 실제 하도급 공사의 내용이 맞아야 합니다.
예를 들어 하수급인이 건설업 등록을 보유하고 있더라도, 실제 하도급받은 공사에 필요한 업종 등록이 아니라면 시공자격 문제가 발생할 수 있습니다.
3. 무자격자 하도급이 문제 되는 대표적인 경우
무자격자 하도급은 다양한 형태로 문제 됩니다.
첫째, 건설업 등록이 전혀 없는 업체에게 건설공사를 하도급한 경우입니다.
실제 공사의 내용이 전문공사에 해당함에도 하수급인이 해당 전문건설업 등록을 갖추지 않았다면 무자격자 하도급 문제가 발생할 수 있습니다.
둘째, 하수급인이 건설업 등록은 가지고 있으나 실제 공사와 맞지 않는 업종만 보유한 경우입니다.
건설업 등록을 보유하고 있다는 사실 자체보다 중요한 것은, 그 등록 업종이 실제 시공 내용과 일치하는지입니다.
셋째, 전체 공사 중 일부 공종이라는 이유로 시공자격을 확인하지 않은 경우입니다.
전체 공사의 일부라고 하더라도, 그 공종이 독립된 전문공사에 해당하고 별도 시공자격이 필요한 경우라면 하수급인의 등록 여부가 문제 됩니다.
넷째, 계약서상 하수급인과 실제 시공자가 다른 경우입니다.
계약은 등록업체 명의로 체결했지만 실제 시공은 무등록업체가 수행하는 구조라면, 무자격자 하도급뿐 아니라 명의대여, 불법 재하도급 문제까지 함께 제기될 수 있습니다.
건설산업기본법 제21조 제1항은 건설업 등록증이나 건설업 등록수첩의 대여 등을 금지하고 있으므로, 계약 명의와 실제 시공 주체가 일치하는지도 확인해야 합니다.
4. 부대공사라면 예외가 인정될 수 있습니다
다만 모든 경우에 별도의 업종 등록이 필요한 것은 아닙니다.
건설산업기본법은 일정한 경우 해당 건설업종을 등록하지 않고도 도급받을 수 있는 예외를 두고 있습니다. 그중 실무상 자주 문제 되는 것이 부대공사입니다.
건설산업기본법 시행령 제21조 제1항은 부대공사의 범위를 정하고 있습니다.
부대공사에는 주된 공사를 시공하기 위하여 또는 시공함으로 인하여 필요하게 되는 종된 공사가 포함됩니다.
또한 2종 이상의 전문공사가 복합된 공사로서 공사예정금액이 3억 원 미만이고, 주된 전문공사의 공사예정금액이 전체 공사예정금액의 2분의 1 이상인 경우 그 나머지 부분의 공사도 부대공사로 볼 수 있습니다.
그러나 부대공사로 인정되기 위해서는 일정한 요건을 충족해야 합니다.
시행령 제21조 제2항은 부대공사 인정 기준으로, 주된 공사와 부대공사의 공사 종류 사이에 종속성과 연계성이 인정되어야 한다고 정하고 있습니다.
또한 건설공사의 업종별 업무내용과 시공기술의 난이도 등을 고려할 때, 주된 공사의 건설사업자가 부대공사를 시공할 수 있어야 하고, 그렇게 시공하더라도 공사의 품질이나 안전에 지장을 초래하지 않아야 합니다.
따라서 부대공사인지 여부는 공사명만으로 판단할 수 없습니다.
“작은 공사다”, “주된 공사와 함께 이루어진 공사다”라는 사정만으로 곧바로 부대공사가 되는 것은 아닙니다.
주된 공사와의 종속성, 연계성, 공사금액, 시공기술의 난이도, 품질과 안전에 미치는 영향 등을 종합적으로 검토해야 합니다.
5. 부대공사 주장을 하려면 무엇을 정리해야 할까
무자격자 하도급 문제가 제기되면, 수급인 측에서는 해당 공사가 부대공사에 해당한다고 주장하는 경우가 많습니다.
이때는 먼저 주된 공사가 무엇인지 특정해야 합니다.
전체 공사 중 어느 공사가 주된 공사인지, 문제 된 공사가 그 주된 공사를 시공하기 위해 필요한 종된 공사인지 설명할 수 있어야 합니다.
다음으로 주된 공사와 문제 된 공사 사이의 연계성을 정리해야 합니다.
문제 된 공사가 주된 공사를 시공하기 위해 필수적으로 필요한 공사인지, 또는 주된 공사를 시공함으로써 불가피하게 수반되는 공사인지가 중요합니다.
공사금액도 중요한 판단 요소입니다.
2종 이상의 전문공사가 복합된 경우에는 공사예정금액이 3억 원 미만인지, 주된 전문공사의 공사예정금액이 전체 공사예정금액의 2분의 1 이상인지가 문제 될 수 있습니다.
마지막으로 품질과 안전에 지장이 없는지도 검토해야 합니다.
주된 공사의 건설사업자가 해당 종된 공사를 함께 시공하더라도 공사의 품질이나 안전에 문제가 없는지, 별도의 고난도 전문기술이 필요한 공사는 아닌지 확인해야 합니다.
결국 부대공사 주장을 하려면 계약서, 공사내역서, 견적서, 도면, 시방서, 공정표, 실제 시공 사진, 공사금액 산출자료 등을 종합적으로 정리해야 합니다.
6. 무자격자 하도급 위반 시 형사처벌이 문제 됩니다
무자격자 하도급은 형사처벌 대상이 될 수 있습니다.
건설산업기본법 제25조 제2항을 위반하여 하도급한 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처해질 수 있습니다.
법인의 대표자, 대리인, 사용인, 종업원이 법인 업무에 관하여 위반행위를 한 경우에는 행위자뿐 아니라 법인에게도 벌금형이 부과될 수 있습니다. 이를 양벌규정이라고 합니다.
실무에서는 수급인이 “하수급인이 무자격자인 줄 몰랐다”고 주장하는 경우도 있습니다.
그러나 건설산업기본법은 수급인에게 시공자격을 갖춘 건설사업자에게 하도급하여야 할 의무를 부과하고 있습니다. 따라서 단순히 몰랐다는 사정만으로 책임이 당연히 부정되는 것은 아닙니다.
하도급계약 체결 전 하수급인의 건설업등록증을 확인했는지, 등록 업종과 실제 공사 내용이 일치하는지 검토했는지, 계약상 하수급인과 실제 시공자가 동일한지 확인했는지가 중요합니다.
7. 영업정지, 과징금, 등록말소까지 문제 될 수 있습니다
무자격자 하도급은 형사처벌과 별도로 행정제재도 문제 됩니다.
건설사업자가 건설산업기본법 제25조 제2항에 따른 하도급 제한을 위반한 경우, 국토교통부장관은 1년 이내의 기간을 정하여 영업정지를 명할 수 있습니다.
또는 영업정지를 갈음하여 위반한 공사의 하도급금액의 100분의 30에 상당하는 금액 이하의 과징금을 부과할 수 있습니다.
이와 같은 행정제재는 형사절차와 별도로 이루어질 수 있습니다.
따라서 형사사건의 결과와 별개로 행정처분 절차에서 위반 여부와 처분 수위가 다투어질 수 있습니다.
나아가 반복 위반의 경우 건설업 등록말소까지 문제 될 수 있습니다.
건설산업기본법 제29조 제1항부터 제3항까지의 하도급 제한 위반으로 영업정지처분 또는 과징금 부과처분을 받고, 그 처분을 받은 날부터 5년 이내에 다시 2회 이상 위반한 경우에는 건설업 등록말소 처분이 내려질 수 있습니다.
즉 무자격자 하도급은 단순히 벌금 문제로 끝나는 사안이 아니라, 건설업체의 영업 자체에 중대한 영향을 미칠 수 있는 문제입니다.
8. 실제 사건에서 자주 다투어지는 쟁점
무자격자 하도급 사건에서는 다음 쟁점들이 자주 다투어집니다.
첫째, 문제 된 작업이 건설산업기본법상 건설공사에 해당하는지입니다.
단순 납품, 운반, 보조작업에 불과한지, 아니면 설계에 따라 건설공사를 완성하기 위한 시공행위인지가 문제 됩니다.
둘째, 해당 공사에 필요한 업종이 무엇인지입니다.
계약서상 공사명만으로 판단해서는 안 됩니다. 실제 시공 내용이 무엇인지, 그 공사에 필요한 건설업 등록 업종이 무엇인지가 중요합니다.
셋째, 하수급인이 해당 업종 등록을 보유했는지입니다.
건설업 등록이 있는지뿐 아니라, 등록 업종과 실제 공사 내용이 일치하는지를 확인해야 합니다.
넷째, 해당 공사가 부대공사에 해당하는지입니다.
주된 공사와의 종속성, 연계성, 공사예정금액, 기술 난이도, 품질·안전 문제를 종합적으로 검토해야 합니다.
다섯째, 위반 경위와 제재 수위입니다.
행정처분이나 형사처벌이 문제 되는 경우에는 공사 규모, 위반 기간, 위반 횟수, 실제 위험 발생 여부, 사후 조치, 재발 방지 노력 등이 함께 고려될 수 있습니다.
9. 하도급계약 전 확인해야 할 자료
무자격자 하도급 문제를 예방하거나, 이미 문제가 제기된 경우에는 다음 자료를 먼저 확인해야 합니다.
하도급계약서,
공사내역서,
견적서,
도면 및 시방서,
하수급인의 건설업등록증,
건설업 등록 업종 및 업무내용,
공정표,
작업 범위 설명자료,
현장 지시 내역,
실제 시공 사진,
세금계산서,
공사금액 산출자료입니다.
특히 공사의 명칭보다 실제 시공 내용이 중요합니다.
계약서에는 “인테리어 공사”, “마감공사”, “시설공사”라고 기재되어 있더라도 실제 내용이 금속구조물공사, 도장공사, 방수공사, 실내건축공사, 기계설비공사 등에 해당할 수 있습니다.
따라서 하도급계약 전에는 하수급인의 사업자등록증뿐 아니라 건설업등록증, 등록 업종, 등록 유효 여부, 실제 시공 주체까지 확인해야 합니다.
10. 자주 묻는 질문
Q1. 사업자등록증이 있으면 건설공사를 하도급받을 수 있나요?
아닙니다. 건설공사에 해당한다면 해당 공사를 시공할 수 있는 건설업 등록이 필요합니다. 사업자등록과 건설업 등록은 별개의 문제입니다.
Q2. 하수급인이 다른 건설업 등록을 가지고 있으면 괜찮나요?
반드시 그렇지는 않습니다. 하수급인이 보유한 등록 업종이 실제 하도급 공사의 내용과 맞아야 합니다. 건설업 등록을 보유하고 있다는 사실만으로 충분하지 않습니다.
Q3. 전체 공사 중 일부만 맡긴 경우에도 무자격자 하도급이 되나요?
가능성이 있습니다. 전체 공사의 일부라도 독립된 전문공사에 해당하고 별도 시공자격이 필요한 경우에는 하수급인의 등록 여부가 문제 됩니다. 다만 부대공사에 해당하는 경우에는 예외가 인정될 수 있습니다.
Q4. 부대공사라면 별도 업종 등록 없이도 가능한가요?
일정한 경우 가능합니다. 다만 주된 공사와 종된 공사 사이에 종속성과 연계성이 인정되어야 하고, 주된 공사의 건설사업자가 함께 시공하더라도 품질이나 안전에 지장이 없어야 합니다. 복합 전문공사의 경우 공사예정금액과 주된 공사의 비율도 검토해야 합니다.
Q5. 계약서상 하수급인과 실제 시공자가 다르면 문제가 되나요?
문제가 될 수 있습니다. 계약은 등록업체 명의로 체결했지만 실제 시공은 무등록업체가 수행했다면, 무자격자 하도급뿐 아니라 명의대여, 불법 재하도급 문제가 함께 제기될 수 있습니다.
Q6. 무자격자 하도급을 하면 어떤 제재를 받을 수 있나요?
건설산업기본법 제25조 제2항 위반 시 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금이 문제 될 수 있습니다. 법인의 경우 양벌규정에 따라 법인도 벌금형을 받을 수 있습니다. 또한 형사처벌과 별도로 1년 이내의 영업정지 또는 하도급금액의 100분의 30 이하 과징금이 부과될 수 있고, 반복 위반 시 건설업 등록말소까지 문제 될 수 있습니다.
Q7. 무자격자인 줄 몰랐다고 하면 책임을 피할 수 있나요?
사안에 따라 다르지만, 단순히 몰랐다는 주장만으로 책임이 부정된다고 보기는 어렵습니다. 수급인은 시공자격을 갖춘 건설사업자에게 하도급하여야 할 의무를 부담하므로, 하도급계약 전 하수급인의 건설업 등록 여부를 확인한 자료가 중요합니다.
11. 무자격자 하도급 문제는 실제 공사 내용부터 확인해야 합니다
무자격자 하도급 문제는 계약서상 공사명만 보고 판단할 수 없습니다.
실제 공사 내용이 무엇인지, 해당 공사에 필요한 업종이 무엇인지, 하수급인이 그 업종 등록을 갖추었는지, 부대공사 예외가 인정될 수 있는지까지 함께 검토해야 합니다.
또한 위반이 인정될 경우 형사처벌뿐 아니라 영업정지, 과징금, 반복 위반 시 등록말소까지 이어질 수 있으므로, 하도급계약 단계에서부터 시공자격 확인 절차를 갖추는 것이 중요합니다.
이미 무자격자 하도급 문제가 제기된 경우라면, 먼저 하도급계약서, 공사내역서, 실제 시공 내용, 하수급인의 건설업등록증, 부대공사 해당 여부를 정리하고 건설산업기본법상 요건을 검토할 필요가 있습니다.