안녕하세요. 인천 검단에 위치한 공동법률사무소 KY파트너스 대표변호사 정동욱 변호사입니다.
건설공사를 도급받은 건설사업자는 일정한 경우 공사의 일부를 직접 시공하여야 합니다. 이를 건설산업기본법상 ‘직접시공의무’라고 합니다.
건설 현장에서는 공사의 효율성, 전문성, 공정별 특성 등을 이유로 하도급이 이루어지는 경우가 많습니다. 그러나 도급받은 공사의 대부분을 하도급으로 넘기거나, 법령상 요구되는 직접시공비율을 충족하지 못하면 영업정지 또는 과징금 처분이 문제될 수 있습니다.
특히 도급금액 70억 원 미만의 건설공사에서는 건설산업기본법 제28조의2에 따른 직접시공의무가 적용될 수 있으므로, 공사 수주 단계부터 직접시공비율을 검토할 필요가 있습니다.
이번 글에서는 건설산업기본법상 직접시공비율의 의미, 산정 기준, 예외 사유, 관련 판례, 위반 시 대응 방향을 정리해보겠습니다.
1. 직접시공의무의 의미
건설산업기본법 제28조의2 제1항은 일정 규모 미만의 건설공사를 도급받은 건설사업자에게 직접시공의무를 부과하고 있습니다.
직접시공의무란, 건설사업자가 도급받은 공사를 전부 또는 대부분 다른 업체에게 넘기는 것이 아니라, 법령이 정한 비율 이상은 스스로 직접 시공하도록 하는 제도입니다.
이 제도는 일괄하도급으로 인한 부실시공을 방지하고, 실제 시공능력이 없는 업체가 공사를 수주한 뒤 다른 업체에게 넘기는 방식으로 건설시장 질서를 교란하는 것을 막기 위한 취지에서 마련되었습니다.
서울행정법원도 직접시공의무 제도에 관하여, 건설업자가 수주한 공사의 일정 비율을 직접 시공하도록 함으로써 일괄하도급으로 인한 부실시공을 방지하고, 무자격 부실업체로 인한 건설시장 질서 교란을 방지하려는 목적이 있다고 보았습니다.
따라서 직접시공의무는 단순한 행정상 절차가 아니라, 수급인의 실제 시공능력과 책임을 확보하기 위한 규제라고 볼 수 있습니다.
2. 직접시공의무가 적용되는 공사
건설산업기본법 제28조의2 제1항은 “1건 공사의 금액이 100억 원 이하로서 대통령령으로 정하는 금액 미만인 건설공사”에 대하여 직접시공의무를 규정하고 있습니다.
그리고 건설산업기본법 시행령 제30조의2 제1항은 그 기준을 “도급금액이 70억 원 미만인 건설공사”로 정하고 있습니다.
따라서 현재 기준으로는 도급금액 70억 원 미만의 건설공사를 도급받은 경우, 원칙적으로 직접시공의무 적용 여부를 검토해야 합니다.
다만 여기서 직접시공의무와 직접시공계획 통보의무를 구별해야 합니다.
건설산업기본법 제28조의2 제2항 단서는 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설사업자가 전문공사를 도급받은 경우 직접시공계획 통보의무를 면제하고 있습니다. 그러나 이는 직접시공계획의 통보의무가 면제된다는 의미이지, 직접시공의무 자체가 당연히 면제된다는 의미는 아닙니다.
직접시공의무 자체의 예외는 건설산업기본법 시행령 제30조의2 제3항에서 별도로 정하고 있으므로, 양자를 혼동하지 않아야 합니다.
3. 직접시공비율의 산정 기준
직접시공비율을 검토할 때 가장 중요한 기준은 ‘전체 공사대금’이 아니라 ‘도급금액 산출내역서에 기재된 총 노무비’입니다.
건설산업기본법 제28조의2 제1항은 직접시공의 기준을 “도급금액 산출내역서에 기재된 총 노무비 중 대통령령으로 정하는 비율에 따른 노무비 이상”으로 정하고 있습니다.
시행령 제30조의2 제2항은 도급금액 구간별 직접시공비율을 다음과 같이 정하고 있습니다.
도급금액직접시공비율3억 원 미만총 노무비의 50% 이상3억 원 이상 10억 원 미만총 노무비의 30% 이상10억 원 이상 30억 원 미만총 노무비의 20% 이상30억 원 이상 70억 원 미만총 노무비의 10% 이상
예를 들어 도급금액이 15억 원인 공사의 경우 직접시공비율은 20%입니다.
이때 전체 공사대금 15억 원의 20%를 직접 시공해야 하는 것이 아니라, 산출내역서상 총 노무비의 20% 이상에 해당하는 공사를 직접 시공해야 합니다.
따라서 직접시공비율 위반 여부를 검토할 때는 먼저 도급금액 구간을 확인하고, 산출내역서상 총 노무비를 기준으로 실제 직접시공 금액을 계산해야 합니다.
4. 직접시공계획서와 실제 시공 내용
직접시공의무가 적용되는 공사의 경우, 건설사업자는 직접시공계획을 발주자에게 통보해야 합니다.
직접시공계획은 원칙적으로 도급계약 체결일부터 30일 이내에 통보하여야 합니다.
다만 1건 공사의 도급금액이 4,000만 원 미만이고 공사기간이 30일 이내인 경우에는 직접시공계획 통보의무가 면제됩니다.
또한 감리자가 있는 건설공사에서 도급계약을 체결한 자가 기한 내에 감리자에게 직접시공계획을 통보한 경우에는 발주자에게 통보한 것으로 봅니다.
중요한 것은 직접시공계획서를 제출했다는 사실만으로 충분하지 않다는 점입니다. 직접시공계획서의 내용과 실제 현장 시공 내용이 일치해야 합니다.
수원지방법원 2023. 1. 13. 선고 2022구단9522 판결은 이 점을 잘 보여줍니다. 해당 사건에서 도급금액은 3억 원 이상 10억 원 미만 구간에 해당하여 총 노무비의 30% 이상을 직접 시공해야 했으나, 실제 노무비 기준 직접시공비율은 14.07%에 불과했습니다.
법원은 실제 직접시공비율이 법령상 기준에 현저히 미달하고, 발주자에게 제출한 직접시공계획서상 비율과도 상당한 차이가 있다는 사정 등을 고려하여 과징금 부과처분이 적법하다고 판단했습니다.
결국 직접시공계획서는 형식적으로 제출하는 서류가 아니라, 실제 시공 내용과 비교되는 핵심 자료입니다.
5. 직접시공의무의 예외 사유
직접시공의무가 적용된다고 하여 모든 경우에 반드시 직접 시공해야 하는 것은 아닙니다.
건설산업기본법 시행령 제30조의2 제3항은 직접시공하지 않아도 되는 예외 사유를 규정하고 있습니다.
대표적인 예외는 다음과 같습니다.
첫째, 발주자가 공사의 품질이나 시공상 능률을 높이기 위하여 필요하다고 인정하여 서면으로 승낙한 경우입니다.
둘째, 도급받은 건설공사 중 특허 또는 신기술이 사용되는 부분을 그 특허 또는 신기술을 사용할 수 있는 건설사업자에게 하도급하는 경우입니다.
실무상 가장 자주 문제되는 것은 발주자의 서면 승낙입니다.
발주자가 하도급 사실을 알고 있었다거나, 현장에서 특별히 문제를 제기하지 않았다는 사정만으로는 직접시공의무 예외가 인정되기 어렵습니다.
서울행정법원 2023. 3. 16. 선고 2022구합56142 판결은 직접시공의무 예외로서의 “서면”은 공사의 품질이나 시공상 능률을 높이기 위하여 수급인의 직접시공의무를 면제하였다는 발주자의 의사가 명백하게 인정되는 서면으로 엄격하게 해석하여야 한다고 판시했습니다.
또한 수원지방법원 2023. 5. 18. 선고 2022구합75533 판결도 발주자가 하도급대금 직접지급 동의서를 작성하였다거나 하도급 사실을 묵인하였다는 사정만으로는 직접시공의무 면제에 관한 서면 승낙이 있었다고 보기 어렵다는 취지로 판단했습니다.
따라서 직접시공비율을 충족하기 어렵거나, 특정 공종을 전문업체에게 맡겨야 하는 사정이 있다면 사전에 발주자의 명확한 서면 승낙을 확보하는 것이 중요합니다.
6. 직접시공의무와 하도급 제한의 구별
직접시공의무와 하도급 제한은 함께 문제되는 경우가 많지만, 두 제도는 구별됩니다.
건설산업기본법 제28조의2는 직접시공의무에 관한 규정이고, 제29조는 하도급 제한에 관한 규정입니다.
직접시공의무는 일정 규모 미만의 공사에서 법령상 정해진 비율 이상의 노무비에 해당하는 공사를 수급인이 직접 시공했는지를 보는 제도입니다.
반면 일괄하도급이나 하도급 제한은 도급받은 공사의 전부 또는 주요 부분 대부분을 다른 건설사업자에게 넘겼는지가 문제되는 제도입니다.
창원지방법원 2021. 12. 15. 선고 2021고정299 판결은 건설산업기본법 제28조의2와 제29조가 규정 내용 및 금지하는 행위를 달리하는 별개 조항이라고 보았습니다. 따라서 제28조의2의 예외사유에 해당한다고 하여 당연히 제29조의 예외사유에 해당하는 것은 아니라고 판단했습니다.
전주지방법원 2023. 6. 15. 선고 2020고단1564 판결도 직접시공에 관한 문제와 일괄하도급에 관한 문제를 구별하여 보았습니다.
따라서 어떤 사건에서는 직접시공비율은 충족했더라도 하도급 제한 위반이 문제될 수 있고, 반대로 일괄하도급은 아니더라도 직접시공비율 위반이 문제될 수 있습니다.
7. 직접시공비율 위반이 문제되는 경우
실무상 직접시공비율 위반은 다음과 같은 경우에 자주 문제됩니다.
첫째, 원도급사가 공사를 수주한 뒤 실제 시공 대부분을 하도급업체에게 넘긴 경우입니다.
둘째, 직접시공계획서에는 직접 시공하는 것으로 기재하였으나 실제 현장에서는 하도급업체가 대부분의 공사를 수행한 경우입니다.
셋째, 직접시공비율을 산정하면서 전체 공사대금을 기준으로 계산하고, 산출내역서상 총 노무비 기준을 잘못 적용한 경우입니다.
넷째, 발주자의 명확한 서면 승낙 없이 직접시공의무 대상 공사를 하도급한 경우입니다.
다섯째, 직접시공계획을 기한 내 통보하지 않았거나, 통보한 계획과 실제 시공 내용이 다른 경우입니다.
여섯째, 직접시공계획과 실제 시공 내용의 불일치를 숨기기 위해 허위의 하도급계약서 또는 변경계약서를 작성한 경우입니다.
광주지방법원 2016. 12. 22. 선고 2016구합11278 판결에서는 직접시공계획과 실제 시공 내용의 불일치, 허위 변경하도급계약서 작성 등이 문제되었습니다.
직접시공비율 사건에서는 형식상 계약서뿐 아니라 실제 현장의 시공 주체, 노무비 지급내역, 작업일보, 현장 출입자료, 공정표, 사진자료 등이 종합적으로 검토됩니다.
8. 위반 시 제재와 처분 대응
건설산업기본법 제82조 제2항 제2호에 따르면, 건설사업자가 제28조의2 제1항을 위반하여 건설공사를 직접 시공하지 않은 경우 1년 이내의 영업정지 또는 영업정지를 갈음하는 과징금이 부과될 수 있습니다.
과징금은 위반한 공사의 도급금액의 100분의 30에 상당하는 금액 이하의 범위에서 부과될 수 있습니다.
또한 건설사업자가 직접시공계획을 통보하지 않았거나, 직접시공계획에 따라 공사를 시공하지 않은 경우 발주자는 도급계약을 해지할 수 있습니다.
따라서 직접시공비율 위반은 행정제재에 그치지 않고, 발주자와의 계약관계에도 중대한 영향을 미칠 수 있습니다.
다만 직접시공비율 위반을 이유로 영업정지나 과징금 처분을 받았다고 하여 언제나 처분이 적법한 것은 아닙니다.
먼저 해당 공사가 직접시공의무 대상인지, 도급금액 기준을 충족하는지, 직접시공비율 산정이 정확한지, 실제 직접시공 부분이 제대로 반영되었는지를 검토해야 합니다.
또한 발주자의 서면 승낙, 특허·신기술 공종 해당 여부, 직접시공계획 통보의무 면제 사유 등 예외 사유가 있는지도 확인해야 합니다.
처분의 정도가 과도한 경우에는 재량권 일탈·남용이 문제될 수 있습니다.
서울행정법원 2023. 3. 16. 선고 2022구합56142 판결은 직접시공비율이 법령상 기준인 30%에 근소하게 미달한 29.76%였던 사안에서, 위반 정도에 비해 처분이 지나치게 가혹하다는 이유로 재량권 일탈·남용을 인정한 사례입니다.
반면 수원지방법원 2015. 8. 18. 선고 2015구합60571 판결은 단순히 공사 진행상 어려움이 있었다는 사정만으로는 정당한 사유를 인정하기 어렵다는 취지로 판단했습니다.
결국 처분을 다투기 위해서는 단순히 현장 사정을 주장하는 데 그칠 것이 아니라, 계약서, 산출내역서, 직접시공계획서, 실제 시공자료를 토대로 위반 여부와 처분의 적정성을 구체적으로 검토해야 합니다.
9. 직접시공비율 사건에서 중요한 자료
직접시공비율 위반 여부를 검토할 때는 다음 자료들이 중요합니다.
도급계약서, 도급금액 산출내역서, 직접시공계획서, 하도급계약서, 변경계약서, 공정표, 노무비 지급내역, 4대보험 자료, 현장 출입기록, 작업일보, 사진자료, 장비 사용내역, 자재 납품내역 등이 대표적입니다.
특히 직접시공비율은 산출내역서상 총 노무비를 기준으로 판단하므로, 최초 산출내역서의 기재 내용이 중요합니다.
또한 실제 시공 주체를 확인하기 위해서는 현장 자료와 노무비 지급자료가 핵심 증거가 될 수 있습니다.
공공공사의 경우 발주자가 노무비 지급, 자재 납품, 장비 사용, 사회보험 및 소득세 납부 내역 등을 통해 직접시공 준수 여부를 확인할 수 있으므로, 공사 진행 중 이러한 자료를 체계적으로 관리해 두는 것이 필요합니다.
10. 자주 묻는 질문
Q1. 직접시공비율은 전체 공사대금 기준인가요?
아닙니다. 직접시공비율은 전체 공사대금이 아니라 도급금액 산출내역서에 기재된 총 노무비를 기준으로 계산합니다.
따라서 도급금액 구간에 따른 비율을 확인한 뒤, 산출내역서상 총 노무비에 그 비율을 적용해야 합니다.
Q2. 도급금액 70억 원 이상 공사도 직접시공의무가 적용되나요?
건설산업기본법 제28조의2와 시행령 제30조의2에 따른 직접시공의무는 현재 기준으로 도급금액 70억 원 미만 공사에 적용됩니다.
다만 도급금액이 70억 원 이상인 경우에도 하도급 제한, 일괄하도급 금지, 계약상 직접시공 조건은 별도로 문제될 수 있습니다.
Q3. 직접시공계획서를 제출하면 충분한가요?
아닙니다. 직접시공계획서를 제출했더라도 실제 시공 내용이 계획서와 다르면 직접시공비율 위반이 문제될 수 있습니다.
법원도 실제 직접시공비율이 법령상 기준과 직접시공계획서상 비율에 미달한 경우 과징금 부과처분이 적법하다고 본 사례가 있습니다.
Q4. 발주자가 하도급 사실을 알고 있었다면 예외가 인정되나요?
그것만으로는 부족할 수 있습니다.
직접시공의무의 예외가 인정되려면 발주자가 공사의 품질이나 시공상 능률을 높이기 위하여 필요하다고 인정하여 서면으로 승낙한 사정이 필요합니다.
단순한 묵인, 구두 양해, 하도급대금 직접지급 동의만으로는 직접시공의무 면제에 관한 서면 승낙이 인정되기 어려울 수 있습니다.
Q5. 직접시공비율 위반 처분을 받은 경우 어떻게 대응해야 하나요?
먼저 해당 공사가 직접시공의무 대상인지 확인해야 합니다.
그다음 산출내역서상 총 노무비와 실제 직접시공 금액을 기준으로 직접시공비율 산정이 정확한지 검토해야 합니다.
또한 발주자의 서면 승낙, 특허·신기술 공종, 직접시공계획 통보의무 면제 사유, 정당한 사유, 처분의 과중성 등을 함께 검토해야 합니다.
Q6. 직접시공비율과 일괄하도급은 같은 문제인가요?
같은 문제는 아닙니다.
직접시공비율은 일정 규모 미만 공사에서 수급인이 법령상 정해진 비율 이상을 직접 시공했는지가 문제되는 제도입니다.
반면 일괄하도급은 도급받은 건설공사의 전부 또는 주요 부분 대부분을 다른 건설사업자에게 넘겼는지가 문제되는 제도입니다.
두 제도는 함께 문제될 수 있지만, 요건과 판단 기준은 별도로 검토해야 합니다.
11. 결론
건설산업기본법상 직접시공의무는 도급받은 공사를 전부 또는 대부분 하도급으로 넘기는 것을 제한하고, 수급인이 일정 비율 이상 실제 시공에 관여하도록 하는 제도입니다.
현재 기준으로 도급금액 70억 원 미만의 건설공사는 직접시공의무 적용 여부를 검토해야 합니다.
직접시공비율은 전체 공사대금이 아니라 산출내역서상 총 노무비를 기준으로 계산합니다. 또한 직접시공계획서 제출 여부뿐 아니라 실제 시공 내용, 발주자의 서면 승낙 여부, 하도급 범위, 일괄하도급 해당 여부가 함께 검토됩니다.
직접시공비율 위반은 영업정지, 과징금, 도급계약 해지 문제로 이어질 수 있으므로, 건설업체는 공사 수주 단계부터 직접시공비율을 검토하고 관련 자료를 체계적으로 관리해야 합니다.
이미 행정청 조사나 처분 절차가 진행 중이라면, 도급계약서, 산출내역서, 직접시공계획서, 하도급계약서, 실제 시공자료를 토대로 위반 여부와 처분의 적정성을 구체적으로 검토할 필요가 있습니다.